恩凡淺談：為什么代理企業(yè)不能承諾發(fā)明專利一定授權(quán)呢？

專利申請包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種類型，這里只考慮發(fā)明的授權(quán)條件，首先滿足客觀條件，客觀條件就是符合專利法第五條和第二十五條。近來發(fā)現(xiàn)很多客戶咨詢我他的東西能不能申請發(fā)明。

這里需要解釋一下，任何產(chǎn)品和技術(shù)都可以申請發(fā)明，客戶問這個的意思是他的產(chǎn)品或技術(shù)能不能發(fā)明授權(quán)的問題，對于發(fā)明能不能授權(quán)，其實這是一個很難把握的事情，所以沒有任何一個人說一件發(fā)明一定會授權(quán)的肯定回答。為什么會造成這種現(xiàn)象呢，這源于發(fā)明審查的程序。那么發(fā)明的審查程序是怎樣的呢？

這里解釋一下一個發(fā)明從申請到授權(quán)要經(jīng)歷哪些步驟，首先發(fā)明專利從遞交申請書并注明申請發(fā)明的時候，發(fā)明就會進入漫長的公開期，一般不要求提前公開的前提下，發(fā)明的公開期一般是18個月，也就是這段時間除了申請人自己，任何人都接觸不到該發(fā)明的內(nèi)容，18個月以后會在各大專利網(wǎng)上公開并進入實質(zhì)審查階段，該階段不僅專利內(nèi)容向大眾公開，同時審查機構(gòu)會安排專門的相關(guān)領(lǐng)域?qū)彶槿藛T就發(fā)明的新穎性、創(chuàng)造性和實用性進行審查。這里也簡單說一下，新穎性的審查標準，四個方面有一處不同則具有新穎性，因為這里主要講創(chuàng)造性，所以關(guān)于新穎性的哪四個方面及破壞新穎性的幾種情況就不多說了，還有就是實用性，一般具有有益效果的東西我們一般默認具有實用性，這里也不多說了。

簡單歸結(jié)一點就是新穎性是說申請內(nèi)容是不是現(xiàn)有技術(shù)，有沒有區(qū)別，新穎性是創(chuàng)造性的前提，有新穎性說明有區(qū)別，而創(chuàng)造性說的是你這個區(qū)別大不大，這個區(qū)別大不大就很難定義了，這也是判斷是否授予發(fā)明專利權(quán)的最重要的東西，其中的主觀因素很大，這也是客戶問到我這個那個能不能授予發(fā)明專利權(quán)，我們很為難的地方，因為審查發(fā)明時的具有一定的主觀性，這個主觀性看的是審查員，導(dǎo)致這個具不具有創(chuàng)造性誰也不知道，所以說能不能授權(quán)誰也說不好。

舉個例子：比如蘋果手機剛出來時候的滑動解鎖功能，說的是接收第一觸發(fā)信號，滑動沿預(yù)定的軌跡移動后完成解鎖。這個在傳統(tǒng)的手機上都不具有這種功能，首先具有新穎性，因為它和現(xiàn)有手機中的功能有區(qū)別。但是，有沒有創(chuàng)造性呢？是不是真的找不到類似的技術(shù)呢？并不是。我們思考一下古代的門栓結(jié)構(gòu)，是通過將兩個門板合攏后，通過手動觸發(fā)門栓的一側(cè)，然后將門栓沿預(yù)定的路線移動至指定位置完成鎖定。細想一下是不是有非常多的相似之處，但不完全一樣。也就是從門栓到蘋果手機的滑動解鎖這個跨度到底大不大，需要審查員的主觀判斷。打個比方，有的審查員在審查的時候，覺得兩者的區(qū)別非常的大，覺得這兩個天差地別，一個是用在手機上的，一個是用在門栓上的，而且現(xiàn)在這種門栓已經(jīng)很少用了，不可能從這個結(jié)構(gòu)上還能想到用在手機上的設(shè)置，門栓相對于蘋果解鎖的這個功能不具有技術(shù)啟示性。而另一個審查員審查的時候，就覺得這兩個的方法差不多啊，看技術(shù)描述多類似啊，我再研發(fā)蘋果解鎖的時候，檢索的就是現(xiàn)有各個設(shè)備的解鎖功能，正好這個門栓解鎖我覺得可以用在手機解鎖上，這個也很容易就能想到啊，不需要付出多大創(chuàng)造性的勞動啊，挺容易就能想到的東西，我就覺得不具有創(chuàng)造性。

很顯然，從門栓的解鎖功能到手機的解鎖功能，這個技術(shù)啟示到底大不大，很難有一個判斷標準，認為這個技術(shù)跨度大的則具有創(chuàng)造性，認為不大的沒有創(chuàng)造性，而創(chuàng)造性是判斷發(fā)明是否授予專利權(quán)最重要的指標，但是也是主觀因素最大的指標。因此，很多客戶在咨詢發(fā)明是否可以授權(quán)的時候，我們也只能根據(jù)以往代理發(fā)明案件創(chuàng)造性判斷的尺度給一個大體的授權(quán)率，真正能不能授權(quán)都不敢肯定的回答。

當然為了避免審查員這種主觀因素對創(chuàng)造性的判斷造成誤導(dǎo)，在專利審查的過程中，引入了審查中著名的“三步法”，關(guān)于三步法是如何減小審查員主觀因素影響的，下次再討論。